浅谈我国当前涉外民诉实践中的几个问题——兼论重庆合资、合作企业民诉实践的启示 -博天堂国际

     　　随着改革开放的深入，国民的法治意识的增强，利用法律手段来解决国际上不同国籍公民之间、公民与法人之间、法人与法人之间的民事权利义务关系的争议越来越多。仅以重庆为例，改革开放以来，中外合资、合作企业就有200余家，（注：指以国有企业为主体的合资、合作企业，如果以工商登记为准的各类合资合作企业共有2000余家。）而因民事权利义务关系发生争议的诉讼活动就有60余起。由这些争议产生的诉讼实践主要涉及哪些问题呢？这些问题又对国际民事诉讼实践有何启示呢？我们根据这些启示又怎样才能运用法律手段，既捍卫改革开放的成果，改善投资环境，吸引外资；又打击中外不法商人，减少国家、公民的损失，维护公民和法人的正当权利呢？本文想就事论是地对这些问题作一探索，并力图能归纳出带有普遍意义的东西，以就教于涉外民诉领域理论和实践界的同仁。

一、典型案例

　　改革开放以来，重庆在吸引外资，引进技术，扩大开放，出口创汇方面做了大量的工作，也取得了较大的进展。但是中外合资、合作方面的问题也不少。特别是由于当事人法律意识不强，在中外合资过程中，不知道严格法律程序运用法律手段来保护自己的权利，而出事后，又诉诸法律以解决争议问题的越来越多。十余年来，重庆共有合资、合作企业200余家，而因民事权利义务诉诸法律，提起诉讼的就有60余家，约占近三分之一。也就是说，每3-4家合资企业中就有一家因权利义务关系诉诸法律。这个比例还是相当惊人的。下面，我们想介绍几个典型案例。使大家对一些涉外民事案件有所了解。

　　案例ⅰ：香港伟浩公司-重庆石桥房地产开发公司合作开发石桥铺转盘附近十亩土地案。

　　案由：1993年香港伟浩公司与重庆石桥房地产开发公司合作开发石桥铺转盘附近十亩土地，在该土地上建43层高楼42000米[2].合资双方议定：双方共注册资金500万美元。港方注册：现金投入350万，占股权70%.中方以土地使用权入资占股权30%.双方签定合同后，港方只划了20万元人民币到合作企业，中方腾场地花了800余万人民币。这时港方以大股东的身份控制了全部开发经营权，将腾出的10亩地，以围墙形式修门面，每年收入近200万元。工程一拖三年，不见开发动静-仍然是空地一块。在这一期间，港方虽然曾经到位过600万元人民币，可是到位不到一个月就将资金抽逃。致使中方损失巨大。中方于1996年向重庆市中级法院提起诉讼。港方对管辖权提出异议，被法院驳回。一审后判决港方败诉，港方上诉；二审判决中止合同，农民收回土地，并得到一定的补偿（这个补偿，不到损失的百分之一），结果中国法院的判决，无法在香港执行。至今判决执行还未有结果。

　　案例ⅱ：新加坡、香港三个商人联合与重庆××房地产开发公司合资建房案。

　　案由：新加坡、香港三个商人联合与重庆××房地产公司合资建房。双方议定：合资建房建筑面积1200米[2]、注册资金200万美元，双方各出资一半。港方以现金投入，中方以土地使用权投入。并将议定条款签定为有效合同。合同签定后，外商一次资金全部到位100万美金，并划拔到中方帐上。资金到位后，双方形式上搞得很热烈；又搞规划，又搞招商，又搞庆典，真是彩旗招展，气象万千！开工庆典后，新加坡投资商突然发现土地是国有土地，中方还未到国土局办理土地征用手续-实际上土地使用权是中方开的空头支票。这样外方向四川省高院提起诉讼，省高院作一审法院。经双方律师和法院调解，退港方100万美元本金，以及按对方银行的利率标准，退赔在此期间发生的全部资金利息。

　　案例ⅲ：中国重庆××商贸公司与港商合资搞彩扩案。

　　案由：1994年一位港商与中国一家商店议定：搞彩扩合资，注册资金总额50万美金。中方出场地，外商以设备抵出资，双方各占50%的股份。但经营权是外商的。合同签定后，中方不经营，把全部经营权交给外商。外商拿到经营权后，就用合资公司的名义向中国工商银行贷款，第一次贷款150万元人民币，第二次贷款200万元人民币，并将贷款的全部资金转入香港帐户。1年以后，由于合资公司不能按时归还银行贷款，银行摧促多次，最后连外商的影子也不见了。这时银行才向法院提起诉论，诉讼的结果，开始虽然胜诉，但资金无法收回。提请国际司法协助，请对方法院协助在港执行，但港方以各种理由推诿，一直无法执行。后又提交国际民商事仲裁委员会仲裁。仲裁委员会虽然运用的中国实体法-《民法》和中国程序法-《民事诉讼法》，但仲裁结果使中方银行大失所望。因为仲裁的结果为-合同终止。在这一案中，受害最深、最大的是银行。

　　近年来在重庆发生这一类型的民事案件共60余起，总共标的价值5000余万美元，涉及20余个国家和地区。这些民事案件一般都是大同小异。（注：以上材料来自重庆市涉外律师事务所。）这三个案例具有典型性-或者是外商欺骗中方，或者是中方欺骗外商，并且这种欺骗一开始就露出了端睨。为什么如此简单的欺骗手段能得逞呢？从这些案例中，我们应当得到什么启发呢？下面我们准备专门研究一下这些启示。

二、在起诉前的启示

　　重庆市合资、合作企业200余家，就有60余家走上法庭，对簿公堂。还有一些争议，寄希望于内部调解，但是一般说来，国际民事争议，最终都将走上法庭。重庆这些案例在起诉前从法律意义上给予我们什么启示呢？我们认为这些启示有以下几个方面：

　　一是政府个别领导或企业法人代表不懂法，又不愿意请律师协助，这样就潜在地注定了这个合资、合作将出现法律问题。有个别政府领导或厂长本身不懂法，或者自以为是，或者吝啬钱财不愿请律师，或者尽管请了但为了合资成功，不管外资条件如何苛刻，也听不进律师从法律上提出的建议。由于整个谈判协调过程，没有律师参加，或者参加了没有起到应有的作用，这样就潜在地存在一些由于不懂法而造成的后遗症。一旦出了事再找律师打官司，已经水过三秋了。前面三个案例就是这样。重庆现有的合资企业有一半类似于这种情况。

　　二是未依法审查合资双方的主体资格。合资双方，在有合资意向以后，就应按法律规定审查对方作为投资主体是否具备了合法的主体资格。比如说对方公司是否依法注册、依法经营、注册资金多少-达到法定规定没有，有无隐定的办公场所-是否是一个皮包公司等。要防止境外的不法商人，在主体不合格的情况下，利用大陆渴望引进外资的心理，采取不同本线，利用中国的政策、中国的土地、中国的关系、中国的市场、中国的法律漏洞，来中国冒险，并将风险转移给中方。这种情况很多，大约占合资企业的1/3.中方政府、中方企业不审查对方主体资格，或者不认真审查的现象很普遍，这样就潜在地注定了合资双方对簿公堂，只不过时间早迟而已。

　　三是合同签定不严格依法行事。合同作为合资、合作企业双方合作的纲领性文件，对双方的权利义务都有明确的规定，而一当双方当事人对民事权利义务关系发生争议，法院判决的主要依据也是合同。虽然有时合同无约定，也可以通过查法律条款来解决争议，但是这样一来企业就十分被动。因此，企业应该严格依法进行商务谈判，凡是能在合同中规定的内容都应通过谈判双方达成共识，形成记录，在谈判结束前，双方应依法签定合同。所谓依法签定合同就是指严格按照合同覆行国或合同签定国（双方可以协议）的法律，对有关事项尽可能详细地作出规定：包括合作、合资的项目，双方资金到位的数量、时间、地点、帐号，各自的权利、义务，违约责任，产生争议后由哪一个国家的法院或仲裁机构管辖等。（注：法律专属管辖的除外。），用两种以上的文字印刷（最好有第三国文字，以便发生文字歧义时，有第三国文字校正）重庆市过去60余家合资企业的民事争议，最后诉诸法律的有50%以上是合同纠纷。因此，签定合同是合资双方的一个基础性的、又是关键性的工作，合资双方签定合同时一定要请法律顾问，避免合同不合法，或合同规定不详细、不严密最后导致诉讼。

　　四是合同的覆行不依法，不依约定。合资双方一当签定合同后，合资、合作合同就具有了法律的约束力。合资双方就应依法覆行合同，根据合同依法行使自己的权利，承担自己的义务。作为合资或合作企业在覆行合同时，首先就是注册资金要到位。（如果是购销合同，定金、预付款应到位。）如果注册资金不到位，合资、合作公司无法注册；即使通过一些非法手段，公司注册了，但也潜在地存在着民事争议。在注册资金到位，公司注册以后，要按照合同，用注册资金进行营运，绝不允许任何一方，借故抽逃资金（如上案例ⅰ的情况）。企业进行正常经营时双方也应按合同组织生产经营活动。在经营中出现的风险、盈利都应依法、严格按合同行事。如果双方由于民事权利义务问题产生争议，需要诉讼法律的，应依法起诉。重庆市出现的国际民事纠纷案例，有70%以上的都是不覆行合同引起的。在不覆行合同中，外商占绝大多数。

　　五是合同以外不依法行为。一般情况合资双方都应按合同办，依法从事经营。但是由于市场经济的负面影响，一些不法商人钻我们政策的空子、法律的空子，从事一些损害国家、损害当事人的违法活动，有的活动是经营问题，有的活动已经触犯了刑律。比如上面讲的第ⅲ例-实质上具有金融诈骗的性质，但仲裁的结果是终止合同，最后倒霉的是国家银行，前后350万元的人民币就石沉大海了。有的虽然判了当事人的罪，但由于大量国有财产已经流失，这是值得充分注意的。另外还有政府领导，企业法人代表的问题，他们中有个别人违反党纪、国法