当前国有企业改制若干疑难问题的政策法律分析 -博天堂国际

     　国有企业改制是一个牵涉面非常广，涉及诸多利益主体的制度转型过程。随着国有企业改制不断推进，方方面面问题逐渐暴露出来。这些问题产生的原因很复杂，有些是历史遗留问题的清理，有些是企业发展必然伴随的问题，而更多的则是由于国有企业改制政策法律的缺位、适用冲突等原因引起的。可以说，当前国有企业改制中大多数疑难问题在实质上属于法律问题。因此，本文结合笔者实践中遇到的实际问题，从政策法律的角度予以分析，力图对这些问题的解决有所推动，或至少能够引起决策层和实务界的注意。　　一、国有产权交易中的法律问题　　国有企业改制过程往往伴随着国有产权的交易。随着国有企业的改制重组和国有经济布局结构调整步伐的加快，转让企业国有产权的活动明显增多，通过转让、拍卖、收购、兼并、投资参股、债权转股权等多种形式进行产权交易和流转已经成为国企改制的主要手段。当然，在企业国有产权转让中也存在一些问题。有的是因为我国产权管理相关法律法规不健全，产权交易市场不完善，产权交易监管不到位等。有的是属于执行上的问题，比如财务审计不严，资产评估不实，虚构虚增成本，转移企业资产；一些地方甚至出现内外勾结、违规审批、隐匿转移、侵占私吞国有资产的违法违纪行为，造成了国有资产的流失。　　国家有关部门在促进和规范产权的流动和转让方面采取了一系列措施，先后出台了上市公司管理、上市公司国有股向外国投资者及外商投资企业转让、国有企业债权转股权、企业国有产权交易监管等一系列法规和规范性文件，特别是去年12月31日出台的《企业国有产权转让管理暂行办法》，对产权转让场所、转让方式、转让程序等作出了一系列的规定，同时明确规定国有产权转让必须进场交易。这在一定程度上避免了产权转让中的暗箱操作、低估贱卖等突出问题。　　但是我们也应当看到，《企业国有产权转让管理暂行办法》本身有其致命的缺陷。突出反映在对“国有产权”的界定问题上。该办法第二条规定，企业国有产权，是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。这实际上就把产权界定为所谓的“所有者权益”。所有者权益是一个会计上的概念，从本质上看，可以还原为“帐面净资产”。但是这个概念如何与现有的法律框架相对接是存在问题的。之所以出现这一问题，根本原因在于产权是一个经济学术语，并非一个法律概念，目前为止，我们还没有能够将产权正确地归入现有的法律的权利体系之中，没有认真探讨它到底是物权还是债权，还是股权，还是仅仅是法人财产权等等。更为严重的是，包括国务院国资委在内的多数人对产权存在不确定的认识，比如在国务院国资委编写的《国有产权转让指南》中，又将国有产权解释为“国有产权是指对国有资产所拥有的一切财产权利的总和”，该说法采取了所谓的“权利簇”的概念，认为产权是一种集合性权利，也也是经济学上最为典型的产权定义。但它又与《办法》中的界定相互冲突。这种基础性工作不足的情况下，大肆采用产权这一概念，就会导致国有产权交易在交易着一种说不清道不明的东西。这并不是理论或逻辑上的衔接问题，而是实实在在的法律适用问题。由于对“产权”界定的模糊，就会导致两个严重的法律后果：一是极大地增加产权交易的法律风险。其根本原因仍然在于交易标的不清楚。二是使得少数人得以钻法律的空子，捞取不当利益。比如说，在国有企业租赁过程中，大都存在对租赁标的界定不清楚的问题，而且很多情况下，基本是承租方故意模糊其词，甚至与出租方串通，故意混淆产权概念，将价值很高的企业资产低价租赁给承租方，共同捞取好处。　　为了克服这种法律适用上的矛盾，最根本的当然在于我们的立法或准立法工作应当秉承法律的理念而不是经济学的理念进行，盲目的吸收很多经济学的概念，又不做相应的法律界定，害莫大焉。从现在来看，我们可以对国有产权进行一个较为明确的解释来澄清其中问题。根据《办法》的规定，所谓产权就是所有者权益，而所有者权益又可以还原为账面净资产，因此从这个角度看，国有产权交易实际上就应当是一种资产的交易而非权利交易。这种资产不仅包括企业的实物资产，而且包括其他所有类型的资产，如企业对外债权、投资、无形资产等等。还应当特别指出的是，资产不应把银行贷款等对外负债包括进来，它并不是所有者权益的一部分，不能笼统地将其纳入交易范围，损害银行等债权人利益。应当说，由国务院国资委进行一个权威、明确的界定可以解决实践中出现的混乱。　　除此之外，《办法》也存在其他一些问题，这些问题也是制约国有产权交易的主要问题之一。其中，反映突出的一是强制进场交易问题。进场交易的必要性和好处良多，此处不再赘述。但是也有问题存在，就目前实务界反映较多的来看，其中之一是如何照顾到企业产权交易的自身特点。从国有产权交易的监管来看，过分强调了对交易价格监管和公开性，但是企业产权交易在很多时候有保密性的需求，进场交易必须将整个交易过程公开化，如何照顾到这种需求似乎应当予以考虑，不能为了监管而一味强调公开性背离了产权交易的自身特点。二是交易无效问题。《办法》第三十二条规定了八种导致交易无效的情形。但是企业产权交易一旦完成，再行恢复原状，基本不可能，强行要求恢复原状，成本极大。因此，《办法》径行将诸多行为规定为无效情形不符合商法的鼓励交易原则，而且也极大地损害了经济效率。实际上在很多情况下，可以采取补正的手法，以补正交易的合法性和完备性。从另一个角度看，产权交易关系本质上是一种合同关系，应当适用《合同法》进行调整，我国合同法规定，对于合同无效的确认，应当由法律或行政法规进行，规章无权确认合同无效，因此，从立法法的角度看，《办法》第三十二条存在明显的越权。鉴于此，应当及时调整《办法》的规定，可以将无效要件的规定转变为可撤销的要件，这样一方面避免动辄导致交易无效，另一方面也不违反合同法的规定。　　二、国有资产流失的法律质疑　　近来发生的朗咸平现象再次凸现了国企改制中存在的国有资产流失的问题。国有资产流失确实是败坏国企改革名声的罪魁祸首，国务院国资委也公开承认国企改革过程中存在严重的国有资产流失问题。除了那些既得利益者之外，我想我们每一个人对通过各种手法侵吞国有资产的行为愤恨不已，实际上，这可能也正是朗咸平这么有市场的原因。国有资产流失一度甚至大有逆转国企改制方向的趋势。但是从法律的角度出发，我们不应当一味搞道德说教，而且应当慎思明辨，思考一下能否说一个行为出现了通常意义上的国有资产流失就是违法的，应当制止的？能否仅仅由于国企改革中存在国有资产流失现象来否定整个国企改革的方向？　　我们稍做思考，便能发现，国有资产流失并不是一种法律的概念，更不是一个法律的标准，它只是一个现象，而且即便把国有资产流失当作对一种现象的描述，也是言语模糊的，不准确的。因为国有资产流失是一个非常复杂的过程，总体上看，我认为，可以分为交易性流失和体制性流失两种情况。所谓交易性流失就是因为在国有资产交易过程中，由于对国有资产低估、不评估、暗箱操作、巧取豪夺、腐败等违法违规行为，而导致的国有资产价值贬损，也是国有资产流转过程中产生的流失。而所谓的体制性流失，即因国企治理结构不健全、投资决策失误、管理混乱、经营亏损、监督不力、腐败、侵吞浪费等体制性因素引起国有资产损失或转移。体制性流失发生在非交易状态下。国有资产的体制性流失问题，是一个客观存在的现象，其中部分原因是由于我们的国有资产管理制度有问题，那么我们就应当改善我们的国有资产管理制度来防止这种流失。另一方面，我们更应当关注交易性流失，并把它还原成一个法律问题。从法律的角度讲，在交易过程中，通过种种操作手法致使国有资产的不正当贬损实际上是一个侵害国有资产的行为。国家是受害者，侵害者要么承担侵权责任，要么显失公平可以请求司法救济。但目前法律的缺陷在于救济的主体由谁承担存在缺位。即谁来行使追诉权，是原企业、上级主管部门？检查机关？实践中难以操作（如红狮改制案）。我们不应当从数据上计算一个操作过程中到底国有资产有没有少，少了多少，而是应当看这个过程中是否存在低估国有资产、违规定价等违法行为，如果因为这种违法的侵害行为导致国有资产价值的贬损，那么就构成国有资产侵权行为，就应当依照法律的既定规范追究行为人的侵权责任。只有通过立法上的事先防范和司法上的事后追究才能有效地打击非法侵吞国有资产行为，制止国有资产的交易性流失。数据计算加道德说教不仅于事无补，而且可能把我们引入误区，反而忽视了对侵权行为的法律责任的追究。　　如何判断是否流失，应该是法律上的判断标准。从大的方面讲应从程序公正和结果公正来评判。只要是公平交易就不是流失，是否公平交易要看是否自我交易、角色错位，是否在平等自愿、没有利益冲突，讨价还价形成的市场竞争性就是合法的。发生争议应由司法最终解决。　　三、管理层收购的存废的政策法律探讨　　从国有企业目前的实际情况来看，由于历史和体制的原因，在很多国有企业内部存在严重的内部人控制问题。突出表现在企业的资产、运作等等基本掌握在以核心管理层为首的少数人手中。这些人是决定国有企业改制进程的重要力量。他们一方面有极大的动力促进国有企业按照经营人持大股的管理层收购方式进行改制；另一方面，如果企业的改制不符合他们的利益，他们也完全有能力阻止或妨碍改制的进行。应当说管理层收购对于打破国有企业的内部人控制来说是一个较好的制度安排，或者说是一种较好的妥协。另外，国有企业还存在一类所谓的“创业性企业”的问题。什么叫创业性的企业，就