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杨贵永律师为《期货日报》撰写《对于认定期货透支交易标准合理性的审视》
杨贵永律师为《期货日报》撰写《对于认定期货透支交易标准合理性的审视》
对于认定期货透支交易标准合理性的审视
类 别：理论文章
刊发机构：期货日报
刊发时间：2005-11-15
作 者：杨贵永
对于期货投资者而言，所谓透支交易是指投资者在没有保证金或保证金不足的情况下，通过期货经纪公司开仓交易或者继续持仓的交易行为。自上世纪九十年代，我国期货市场建立以来，因透支交易而引发的纠纷始终是期货交易纠纷的热点问题之一。为此，《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）对于透支交易的认定及责任承担作了比较明确的规定。《规定》第三十一条第三款规定，审查期货公司或者投资者是否透支交易，应当以期货交易所规定的保证金比例为标准。
对于这一规定，笔者认为，由于期货公司和期货交易所就期货交易进行结算是依据期货交易所规定的保证金比例标准，因此，以期货交易所规定的保证金比例为标准审查认定期货公司是否进行透支交易是适当的，也是公平合理的。但由于期货投资者与期货公司之间进行期货交易结算的保证金比例与期货交易所规定的保证金比例不同，前者一般高于后者，如果同样以期货交易所规定的保证金比例作为审查认定投资者是否存在透支交易的标准，那么，这一标准对于投资者而言，就缺乏合理性，也难以体现出期货交易的公平性。本文从以下几个方面作一阐述。
一、这一审查认定投资者透支交易的保证金标准与《规定》确定的期货透支交易概念的内涵不能统一
《规定》第三十一条第二款规定：“期货公司在投资者没有保证金或者保证金不足的情况下，允许投资者开仓交易或者继续持仓，应当认定为透支交易。”该规定显然是指期货公司与投资者之间的结算关系，这是由二者之间的期货经纪关系所决定的。期货经纪公司对投资者进行结算时，所依据的就是二者之间所约定的保证金比例，并以此确定投资者的持仓保证金、可用资金、追加保证金，并进行保证金的划转。按照期货公司对投资者实际执行保证金比例结算，在投资者的可用资金为负数（即没有开新仓的保证金）的情况下，投资者进行新的开仓交易，显然属于透支交易。但如果依据期货交易所规定的保证金比例进行审查认定，就有可能出现这种情况，即依据期货公司对投资者执行的保证金标准进行结算时，在可用资金为负数的情况下所进行的新的开仓交易也不属于透支交易的情况。
二、由期货交易的基本原理来看，审查认定投资者是否透支交易应当依据期货公司对投资者执行的保证金结算标准
根据期货交易的基本原理，在期货交易所、期货经纪公司和投资者之间，实行的是层层风险控制的两级结算体制。期货交易所按照其结算规则对期货公司进行一级结算，期货公司按照其和投资者之间的约定及对投资者执行的保证金标准，对投资者进行二级结算。期货交易所与投资者之间不发生任何结算关系。为有效地控制风险，期货交易所对期货公司执行的保证金比率都是统一的标准，而各期货公司则是依据其与所代理的投资者双方签订的经纪合同的约定对投资者进行结算，对投资者执行比交易所对期货公司规定的保证金比例上浮三个百分点左右的保证金比例，并依据期货公司交易规则约定的风险控制条件进行管理，以达到有效分散期货市场风险的目的，保证投资者、经纪公司和交易所的资金安全，也保证期货交易的正常进行。
在期货公司代理投资者进行期货交易的过程中，投资者始终都是在与期货公司进行结算的，而且，在整个代理交易的过程中，期货公司交予投资者签收的每日的结算账单所显示的持仓保证金、可用资金、需追加资金等项目，都是按照期货经纪公司对投资者执行的保证金标准来计算的，而不是按照交易所对期货经纪公司执行的保证金标准计算的。甚至可以说，投资者当时并不知道也没有必要知道期货交易所对期货公司结算所执行的标准。交易所对期货公司所执行的结算标准对于投资者来说没有任何意义。因此，在认定是否透支交易的问题上，应当采用投资者与期货公司合同约定的并实际执行的保证金结算比例，而不应采用在进行期货交易的当时，不为投资者所知且与投资者没有任何联系的交易所对期货公司所执行的保证金结算比例。
三、由期货交易遵循的“公开、公正、公平”的“三公”原则来看，审查认定投资者透支交易也应采用经纪公司对投资者执行的保证金结算标准
期货公司代理投资者进行期货交易的过程中，自从让投资者签收“期货交易风险揭示书”、签订“期货交易经纪合同”至收取投资者开户保证金、让投资者签署“每日结算账单”、“追加保证金通知”及追加保证金等，期货公司让投资者所知的而且一直执行的都是期货经纪公司对投资者的保证金结算标准，并没有告诉投资者交易所对经纪公司的结算标准；也没有在每日的结算账单中告知投资者，按交易所对期货公司的结算标准计算投资者的持仓保证金、可用资金及需追加资金的数额。但在认定是否透支交易时，却以交易所对经纪公司执行的保证金比例为标准，显然有悖于“公开”原则！
由于期货公司对投资者的结算标准高于交易所对期货公司的结算标准，那么在以这一标准进行结算并按照结算结果收取保证金时，经纪公司便更大程度地控制了自己的经营风险。期货公司在行使这一权利并坐享由这一权利的行使而给自己带来的更高的风险控制保障时，就应承担与之相应的法律义务和风险，即以期货公司对投资者执行的保证金比例作为审查认定是否透支交易的标准，进而确定相应的法律责任承担。在以期货交易所对期货公司执行的保证金比例作为认定投资者是否透支交易的结算标准时，就会产生这样的既不“公正”，也不“公平”的奇怪现象：在投资者可用资金仍为正数、无需追加保证金、并未透支交易时，期货公司却限制投资者利用仍为正数的“可用资金”进行新的交易或者让投资者追加“不该追加”的保证金。这种交易情况对于投资者而言，显然失之于“公正”及“公平”。
四、遵循“风险与利益相一致”的原则，审查认定投资者透支交易也应采用期货公司对投资者执行的保证金结算标准
因为期货公司对投资者进行结算时采用的是经纪公司对投资者的结算标准，并在这一结算的基础上管理控制投资者的交易，通知投资者追加资金等，限制了投资者充分调配自己资金进行期货交易的权利，所以期货公司应承担与所行使的这一权利相应的义务，即：在认定是否透支交易时也应采用经纪公司对投资者的结算标准，而不能在控制自己的经营风险时采用经纪公司对投资者的较高的结算标准，在认定是否透支交易时却采用交易所对经纪公司的较低的结算标准。
对于认定投资者是否为透支交易所采用的期货交易所对期货公司的保证金结算标准，有人认为是合理的，并提出这样的理由：因为不同的期货公司规定的保证金比率是不同的，有的期货公司规定的保证金比率高于期货交易所规定的比率，也有的期货公司规定保证金比率与期货交易所规定的比率相同。对于这一理由，笔者难以苟同。因为如果以期货公司规定的保证金比率作为判断投资者是否透支的标准，就会出现不同投资者或同一投资者用相同的资金进行同样的期货交易，而委托不同的期货公司下单时，在一家期货公司出现透支，而在另一家期货公司没有出现透支的不合理现象。显然，这一所谓的“理由”是不能成立的，也有悖于“风险与利益相一致，权利与义务相一致”的原则。不同的期货公司在采用不同的保证金比率对投资者进行结算时，由于采用的保证金比率不同，相应地其所面临的风险程度及所行使的权利大小也是不同的。
五、由“坚持尊重当事人合法约定的原则”判定，审查认定投资者透支交易也应采用期货公司对投资者的保证金结算标准
《规定》第二条规定：“人民法院审理期货合同纠纷案件，应当严格按照当事人在合同中的约定确定违约方承担的责任，当事人的约定违反法律、行政法规强制性规定的除外。”这是《规定》所确定的坚持尊重当事人合法约定的原则。
在期货公司代理投资者进行期货交易的过程中，投资者与期货公司签订的“期货经纪合同”、期货公司制定的“期货经纪业务规则”以及投资者每个交易日签收的“结算单”，都是双方的具体约定及履行约定的体现。“期货经纪合同”及期货公司“期货经纪业务规则”往往约定：“凡有效保证金不足维持保证金的百分之百的过夜未平仓单，投资者必须在下一交易日开盘前补足不足部分。否则公司在不事先通知投资者的情况下有权予以强行平仓至不足部分消失。投资者在其账户保证金不足的情况下做出交易，公司一经发现，有权立即以市价强行平仓，由此所造成的一切损失及手续费均由投资者承担，若盈利则归公司所有，并且公司对此保留处罚、追究的权利。”从投资者与期货公司的这一约定来看，对于投资者账户上的保证金不足维持百分之百过夜未平仓单（即保证金不足维持其原有的持仓头寸），且投资者未及时追加保证金的，期货公司是以持仓透支而进行处理的；对于投资者在账户保证金不足的情况下所作的交易，期货公司是以透支开仓交易而进行强行平仓处理的。
由双方当事人的约定来看，期货公司对于投资者不仅是以期货公司对投资者的保证金结算标准进行结算并划转保证金、通知投资者追加保证金及限制投资者进行交易的，而且也是以这一保证金结算标准认定是否为透支交易。因此，既然期货公司与投资者对于认定透支交易保证金标准的约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，那么，这一约定就是合法有效的，就应该以此作为确定双方权利义务关系及承担民事责任的基础。审判机关在审查认定投资者是否透支交易时，就应本着尊重当事人合法约定的原则，以期货公司与投资者约定的保证金结算标准作为认定透支交易的标准，而不应采用有违这一原则的期货交易所对期货公司规定的保证金结算标准。
从法律角度看，期货经纪公司与投资者之间是一种行纪的法律关系，根据合
